Panorama geral
Nossa sociedade por muitos anos, em especial, com o advento do Neoconstitucionalismo e da constante garantia dos vários Direitos humanos, fora erigida à luz da perspectiva de que nosso sistema social deveria ser gerido e sustentado pelo Estado, devendo este ser o propulsor, e o garantidor dos riscos e investimentos nas várias áreas. Sustentou-se em diversas ocasiões, e por diversos pensadores contemporâneos, a ideia de um Estado que fosse capaz de ser “um pai” e “uma mãe” para toda a sociedade, assegurando o desenvolvimento equânime de todos os indivíduos. Com o decorrer dos anos, percebeu-se que o Estado não era capaz de manter sozinho, sem parecerias com a própria sociedade, os vários direitos e serviços que cada vez mais passaram a ser sua responsabilidade, como a saúde, a educação, a assistência social, o desenvolvimento urbano, e etc., todos serviços de alta complexidade, e que exigiriam altos custos financeiros e humanos. A burocracia Estatal não estava oferecendo respostas suficientes à sociedade.
Como já elucidado mais acima, o Estado não conseguiu manter todos os encargos a ele conferidos, fazendo com que, para manter o equilíbrio fiscal, e a presteza e qualidade dos serviços públicos, paulatinamente a atividade estatal passou a se atuar mais como ente regulador e não mais como “empreendedor”, empenhando-se na busca dentro da própria sociedade civil de parceiros que pudessem auxiliá-lo na consecução de seus principais serviços; parceiros estes que não apenas tivessem a finalidade lucrativa, mas que buscassem assim como o ente público, a realização de um “bem comum”, ganhando assim importância o chamado “Terceiro Setor”, composto principalmente pelas Associações Civis com finalidades específicas, (caracterizadas popularmente como ONG’s), as fundações sem fins lucrativos, as várias entidades filantrópicas, entre outros.
As principais alterações, marcando o fortalecimento destas instituições, ocorreram com o advento da Carta Magna Constitucional de 1988, que seguindo uma onda que efetivamente ganhou forças ao redor do mundo nos vários ordenamentos jurídicos, garantiu a busca pelo Welfare State (Estado de Bem Estar Social), privilegiando a gestão da coisa pública com participação popular e de entidades da sociedade civil, como as Associações e as Fundações sem fins lucrativos. Tal impulso constitucional fez com que a partir dos anos 90, várias inovações jurídicas, (especialmente no
campo do Direito administrativo), e políticas buscando fortalecer este “novo mercado” de prestação de serviços se desenvolvesse.
Mas como realizar tais parcerias? Quais formalidades deveriam ser seguidas? Como garantir a prestação adequada dos serviços públicos? Vários mecanismos jurídicos precisaram ser desenvolvidos para que o Estado assim pudesse manter a ordem e o controle de Gestão. Quanto maior e mais complexo o serviço público alvo de parceria, mais criteriosa e complexa deveria ser a forma de manter a ordem sobre este, assegurando o efetivo desempenho na prestação do serviço público.
O termo “Terceiro Setor” tem por sua origem histórica a Economia neoclássica, na qual a divisão e a organização da sociedade era marcada pelos chamados “setores” econômicos. O “Primeiro Setor” seria composto pelo conjunto de pessoas e organizações privadas que objetivassem o lucro, ou seja, o mercado. O “Segundo Setor” seria caracterizado pelas organizações ligadas intimamente ao poder público, sendo parte deste o próprio Estado e seus órgãos, como também a Administração Pública Indireta de um modo geral, possuindo ambos como objetivo maior o bem público, e não o lucro privado. Já o “Terceiro Setor” seria composto pelas entidades com regime jurídico privado, ou seja, não pertencentes ao regime de direito público, que em parte visam o lucro, mas um lucro que deverá ser auferido com o intuito de investir em políticas tradicionalmente de cunho público, ou seja, este setor seria composto por Organizações e Entidades sem “fins lucrativos”, que prestam serviços que deveriam ser feitos pelo Estado; o alvo maior do investimento destas não é ter mais lucro, mas sim conseguir um maior alcance em suas ações.
Pode-se dizer, portanto, que as alianças são constituídas para basicamente elaborar, implementar e consolidar programas que visem beneficiar toda uma comunidade, erradicando, ou minimizando vários problemas que atingem populações em situação de vulnerabilidade social. Para conseguir atender a estes interesses, e como já mencionado anteriormente, o Estado e as organizações do terceiro setor, utilizam-se de mecanismos de configurações distintas, provendo bens e serviços, definidos de acordo com as necessidades objetivamente identificadas. Vale ressaltar que o ente público não pode passar tudo para as mãos de tal setor, devendo ainda ter o controle sob a prestação do serviço e o repasse de verbas. Os vários mecanismos de fiscalização e controle por parte do Estado existem, mas precisam de um modo geral serem melhor empregados, de forma a evitar transtornos entre os três sujeitos: sociedade, Terceiro Setor e Estado; com o mau uso dos mecanismos jurídicos existentes (contratos de gestão, convênios) muitas entidades sem fins lucrativos, sérias perdem credibilidade e oportunidade de conquistar mais espaço de atuação, com maiores investimentos públicos; a sociedade perde na qualidade dos serviços prestados; e o Estado acaba perdendo o controle dos serviços, passando a atuar com políticas mais imediatistas “tapa buraco”. Especialmente no que diz respeito às parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor nas políticas públicas de Saúde e Assistência Social, sendo ainda mais gritante tal posição no âmbito municipal, há uma relação repleta de problemas.
Dentre os vários mecanismos e institutos utilizados para formalizar as parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor podemos citar, os convênios, os Termos de Parceria, e as novas modalidades trazidas pela Lei nº 13.019 de 2014, que foi amplamente modificada pela Lei 13.204 de 2015, os Termos de Colaboração e de Fomento. Tal lei trouxe alterações importantes. A título de exemplo, os convênios, que são uma das espécies possíveis de se formalizar parcerias entre Poder Público e Entidades, deixam de ter tal função, servindo apenas para contratos entre membros da Própria Administração pública entre si, firmados para atenderem interesses comuns. O art. 82 da Lei 13.019, também denominada por “Marco Regulatório do Terceiro Setor” estabelece que as parcerias existentes até a entrada em vigor desta lei, manter-se-iam como antes, adequando-se aos requisitos da lei no caso de renovação da parceria. Assim é fundamental elucidar alguns pontos importantes sobre os Convênios e os Termos de Parceria, para posteriormente fazermos uma análise dos Termos de Fomento e de Colaboração à luz da nova legislação.
Convênios
O Convênio é o método mais utilizado na formalização de parcerias entre a iniciativa privada e a Administração. É diferente de um “contrato” entre duas partes, pois aqui não há apenas uma relação de fornecedor e comprador dos serviços ou bens, mas sim uma relação de cooperação. Efetivamente, os convênios, desde seu nascedouro na legislação brasileira (com a Constituição Federal de 1967), possuem como intuito a descentralização dos serviços pelos quais a Administração deve responder. Em um primeiro momento, essa descentralização era feita apenas na esfera pública, ou seja, os entes da Federação (União, Estado e Município) firmavam convênios entre si para conseguir, compartilhando responsabilidades (como mão de obra e obrigações financeiras), realizar determinados serviços públicos. Com o decorrer dos anos, e ainda na vigência da anterior Constituição, o Decreto Federal nº 93.872/86, em seu art. 48, abriu a possibilidade de tais convênios serem firmados entre o Estado e organizações privadas, desde que conservassem sua característica principal: o interesse recíproco na realização do serviço.
Estes convênios entre Estado e Terceiro Setor foram cada vez mais incentivados, especialmente em áreas de interesse público estratégico e relevante. Assim o Estado passa a destinar verbas públicas para que as entidades convenientes realizem serviços que também lhe são de interesse, concedendo ainda vários incentivos financeiros e tributários. Vale ressaltar que a Constituição Federal de 1988 não prevê expressamente nenhuma disposição acerca dos convênios entre as organizações privadas em geral e a Administração Pública. Alguns textos legais foram recepcionados, e em casos como os serviços em Saúde, há previsão acerca da possibilidade de relação entre o Estado e o terceiro setor (art. 199 §1º), mas mesmo nestes casos não há nada tão claro ou expresso.
Como principal característica, a mútua cooperação, os convênios jamais podem firmar remunerações ou preços, visto que na realidade há um regime de cooperação entre Estado e organização privada, e não um regime de serviços tradicional. Não se trata aqui de um contrato de prestação de serviços, mas de uma verdadeira parceria em prol de um bem maior. Embora haja repasse de recursos públicos nestes convênios tal repasse não pode e não é uma remuneração ou contraprestação, mas sim uma das formas de mútua cooperação entre ambos, sendo que todo valor repassado deve ser comprovado como utilizável na realização do serviço. No convênio, diferentemente dos contratos, o recurso transmitido pela Administração Pública deve ser utilizado estritamente para consecução do objeto social deste, não podendo ser investido tal recurso em outras áreas.
É importante ressaltar ainda que os gastos das entidades com aquisição de bens ou a contratação serviços utilizáveis na consecução dos fins dos convênios, por expressa disposição legal, devem obrigatoriamente seguir os princípios gerais da Administração Pública, buscando sempre atender ao interesse público
Um dos instrumentos de gestão e controle por parte do Estado que é uma inovação legislativa frente aos tradicionais convênios são os “Termos de Parceria”, que têm sido adotados na tentativa de deixar mais claro, formalizando os processos de parceria entre o Estado e as OSCIPs. A Lei nº 9.790, de 1999, que dispõe sobre a qualificação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP é também a responsável por instituir e disciplinar o Termo de Parceria. Cumpre esclarecer que OSCIP é uma qualificação atribuída pela Lei acima citada, para organizações da Sociedade Civil (Pessoas Jurídicas de direito privado) sem fins lucrativos que possuem como objetivo áreas estratégicas da prestação de serviços públicos (especificado no art. 3º da Lei 9.790), e obedecem vários critérios previstos na lei (art. 4º da Lei 9.790). Em seu art. 2º a Lei estabelece todas as instituições que não podem receber tal qualificação (como as Sociedades empresariais). Atendendo os requisitos formais e materiais de validade previstos nos arts. 2º, 3º e 4º da lei 9.790, poderá ser firmada entre o Estado e a OSCIP o chamado Termo de Parceria. É importante frisar isso:
Termo de Parceria é específico para OSCIP. As características mais importantes dos termos de parceria estão previstas detalhadamente entre os art. 9º e 15 da Lei 9.790
Há a necessidade de licitação para celebrar tais termos? Não há consenso no ordenamento jurídico, mas deve-se ficar claro que tais termos não caracterizam apenas o atendimento de interesses da Administração, mas sim uma relação de cooperação específica e distinta da prevista no processo licitatório. No processo licitatório o ente privado apenas fornece um serviço ou bem, aqui não apenas, há uma mútua cooperação.. Por não se reger pelas regras da Lei de Licitações, por não haver expressa disposição legal na lei dos Termos de Parceria , e ainda por ser uma entidade de direito privado, os processo aquisição e alienação de bens das OSCIP’s não precisa seguir procedimento licitatório público, mesmo recebendo receitas públicas, diferentemente do que ocorre caso ocorra um convênio entre determinada entidade e o Poder Público, obrigando aquela a adotar o sistema licitatório. Deve tal termo discriminar detalhadamente todos os direitos e obrigações entre as partes para melhor defender o interesse do povo.
O novo marco do Terceiro Setor e as consequências jurídicas
Em 31/07/14, foi sancionado o novo "Marco Regulatório do Terceiro Setor" (Lei 13.019/14). Com a nova Lei, os convênios passam ter eficácia e aplicabilidade apenas em relações estabelecidas entre instituições públicas. O comum e tradicional “conveniamento” entre o Estado e as instituições Terceiro Setor deverá ser paulatinamente substituído por termos de colaboração e de fomento. O primeiro se “aplica nos casos em que a própria Administração Pública define o objeto da parceria”, enquanto o segundo “vale para ações propostas pelas organizações da sociedade civil”, conforme expressa definição legal nos arts. 16 e 17 da Lei 13.019 de 2014, alterados pela Lei 13.204 de 2015.
Um novo instituto inserido no ordenamento jurídico pátrio por meio desta lei, que ainda não foi muito comentado é o chamado Procedimento de Manifestação de Interesse Social, que é um mecanismo legal que busca em seu cerne incentivar a participação ativa do cidadão na consecução e no cumprimento das políticas públicas. Segundo o art. 18, podem as organizações civis , os movimentos sociais, e os cidadãos como um todo, apresentar propostas ao poder público, para que este de fato faça avaliações acerca da possibilidade de se realizar um chamamento público (que é o mecanismo também instituído pela Lei, para a contratação destas parcerias), buscando a celebração de parcerias que interessem a população de um modo geral. Caberia à população ainda apresentar um verdadeiro relatório apontando os diagnósticos de realidade social que se quer modificar, aprimorar ou desenvolver, sendo ainda, quando possível, necessária a apresentação da indicação da viabilidade dos custos, dos benefícios e dos prazos de execução da ação pretendida. Há assim um
verdadeiro avanço em termos de participação popular da coisa pública. O Procedimento não vincula a Administração Pública a realizar o chamamento público pra o cumprimento destas ideias, mas já mostra a abertura dada ao cidadão, e em especial aos movimentos sociais para a participação mais eficaz neste meio.
A Lei ainda traz vários outros requisitos e formalidades, dentre as quais: a exigência de elaboração de um plano de trabalho que deve ser apresentado no ato de celebração de parceria, com toda a descrição do objeto dos termos de colaboração ou de fomento, com prazos, metas, quantidade de recursos empregada, definição de parâmetros, entre outros previstos no art. 22 da referida lei; deve ainda haver um procedimento simplificado similar à licitação pública tradicional, mas com algumas peculiaridades específicas previstas na lei dos arts. 23 ao 32, denominado Chamamento Público.
Vários outros requisitos estão previstos nos artigos subsequentes, e de um modo geral a novel legislação buscou aumentar o controle da administração, impondo formalidades antes não tão presentes, evidenciando a constante busca pela melhor prestação do Serviço Público. Várias Associações terão que se adequar para poder atender aos critérios estabelecidos nesta lei. Todas essas alterações legislativas podem fazer com que se torne necessária a alteração dos Estatutos Sociais das várias instituições parceiras do Estado. Assim, é de fundamental importância que tais entidades estejam sempre atentas às mudanças contínuas, e já se adequem dentro do prazo legal, visando, principalmente, evitar transtornos na continuidade de suas atividades até então executadas por meio de convênios. Vale lembrar que tal Lei fora promulgada no dia 31 de julho de 2014, tendo seus efeitos postergados várias vezes, sendo fixados pelo art. 88 em 540 dias da publicação desta para parcerias no âmbito Federal e Estadual, e no caso dos municípios entrará em Vigor em 1º de Janeiro de 2017.
Por Otávio Augusto Mantovani Silva
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